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因此主观归责模式的适用范围应当限制在真正具有制裁性的行政拘留、罚款等真正的行政处罚之中，非真正的行政处罚则应当适用客观归责模式。

一、违法性认识错误与责任主义刑法一直有事实认识错误和法律认识错误的区分，前者被作为构成要件错误(Tatbestandsirrum)，而后者则常被称为违法性认识错误或是禁止错误(Verbotensirrum)。而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。

(36)车浩教授也认为，对违法性认识不应简单围绕体系定位打转，而应当进入更加具体深入的阶段，即建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案。(65)如果说刑罚领域因为涉及定罪量刑必须维护刑罚解释的统一，因此需排除律师意见作为抗辩理由，那么将这种结论直接套用于行政处罚就有不妥。(57)曾文科《犯罪故意概念中的危害社会：规范判断与归责机能》，载《法学研究》2021年第5期。其实罪责理论的关键在于，其使人们从对事实认识错误与法律认识错误的纷争中挣脱出来，并将焦点从构成要件层面的判断转移至责任层面。①再如，2021年1月，上海市松江区的李先生将自己购买的香樟树移至院外的公共绿地，后因该香樟树遮挡其屋内采光而请工人修剪，却被上海市绿化局处罚14.42万元。

在这种重新分配机制下，即使个人可能缺乏足够的与真实的违法性认识相当的可责性，国家也可以基于预防目的而使其承担责任，这一点体现的是责任主义对预防目的的妥协。故意与过失都会存在违法性认识可能性问题，无论是对形式违法性还是实质违法性的认识都并非故意所独有。主观归责论者指出，行政处罚的制裁程度弱于刑事处罚的观点经不起推敲，也不能成为否定主观归责的理由，(13)行政违法的违法性和有责性并非等同，而且行政处罚也应当遵守最基本的正义，(14)因而行政处罚客观归责模式不可取，应当采用主观归责模式。

以刑法为例，不少主观归责论者在证立主观过错条款的必要性时参照刑法上的责任主义规定，但是刑法的主观归责条款仅仅适用于刑事处罚，而不适用于保安处分。(40)1949年后，违警罚法在台湾地区继续适用和发展，深刻影响今日台湾地区的行政处罚法制。一方面，没收类、责令类措施往往并没有对行为人科处额外负担，没收当事人的违法所得或者非法财物实属应该，而责令不具备生产能力或者有可能继续从事违法行为的企业停产停业乃是当然之理。前文已述，德国《违反秩序法》只规定了罚款这一种处罚种类，奥地利《行政罚法》的处罚种类稍多，规定了罚款、自由罚和没收三种处罚种类。

无责任即无处罚固然正确，但这并不意味着实定法上所有的处罚种类都应当以行为人的主观过错为前提。客观归责论的主张主要基于以下三点理由：其一，行政处罚的制裁强度弱于刑事处罚，因而应受行政处罚行为的成立无需行为人的主观过错。

(60)参见李晴：《犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性》，载《法学》2022年第4期。(37)大矢根岩雄『警察犯処罰令·違警罰即決例解義』(清文社、1923年)14頁参照。熊樟林指出，奥地利、德国以及我国台湾地区的行政处罚相关立法和规定都确立了主观归责模式，在将违警罪从刑法学中独立出来的并对行政处罚专门立法的国家和地区中，采用的几乎都是主观归责的立场(25)。主观归责论者出于尊重个人意志自决、实现行政处罚制度目的的考量，同时参考其他大陆法系国家和地区的做法，主张行政处罚的作出应当以行为人有主观过错为前提。

如此一来便会产生如下疑问：即便行政处罚主观归责模式在一般意义上是合理的，但是它是否适合于我国实定法上的行政处罚制度，是否需要对其进行调整？下文将从我国实定法上的行政处罚制度出发，基于行政处罚种类多元化的视角，对主观归责模式的合理性进行反思与考察。因此，行政拘留和罚款的科处应当以主观过错为前提，不能重回客观归责模式的窠臼。我国台湾地区行政罚法第2条规定的处罚种类十分丰富，该法采用列举+兜底的方式，将具有裁罚性的限制或禁止行为之处分、剥夺或消灭资格之处分、影响名誉之处分和警告性处分规定为行政处罚。(41)参见谢川豫：《危害社会行为制裁体系研究》，法律出版社2013年版，第61页。

二、行政处罚主观归责论的观点与展开在行政处罚的归责模式问题上，我国学界主要存在客观归责论和主观归责论两种观点。进入专题： 行政处罚主观归责模式 。

(46)因而，虽然《行政处罚法》第9条将这些措施明确规定为行政处罚措施，但它们并非必然具有制裁性，《行政处罚法》将其规定为行政处罚，背后有着提升行政机关公共治理能力或者规范行政公权力行使的政策考量。其次，非真正的行政处罚不宜适用主观归责模式的观点可以从刑法的规定中得到印证。

⑨袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期，第46页。(25)前引②，熊樟林文，第154页。站在尊重个人意志自决的角度，无责任即无处罚。正因如此，《食品安全法》《药品管理法实施条例》等法律法规才规定没收违法所得和非法财物无需以行为人的主观过错为前提。(44)熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第8条的修改方案》，载《政治与法律》2020年第3期，第81页。⑦客观归责论认为应受行政处罚行为的成立无需主观过错，当事人实施了违法行为就可科处行政处罚，有行为即可罚。

(54)公布违法信息、列入黑名单等处罚措施同样如此，前文已述，这类措施虽然带有一定的制裁属性，但往往同时具有公共警告的性质，行政机关公布违法信息并非单纯为了制裁违法行为人，还具有提醒公众避开风险的意义和功能。(48)黄锴：《论没收违法所得设定权的分配与收回——基于行政处罚法相关条文的展开》，载《法治现代化研究》2022年第1期，第82页。

不少主观归责论者在证立主观归责模式的合理性时参照刑法上的责任主义规定，但需要注意的是，相比于刑事处罚种类，我国行政处罚的种类更加丰富。《行政处罚法》第9条规定的处罚种类中，部分行政处罚并不必然具有制裁性，对其适用主观归责模式并无必要。

(35)参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。需要注意的是，《刑法》中规定的限制行为人权利与自由的措施不止于此，还包括专门矫治教育、强制医疗等限制人身自由的措施以及禁业规定、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物等限制资格和财产权的措施。

以没收为例，我国《刑法》对没收的性质进行类型化区分，并未将其一概规定为刑罚，第34条将没收犯罪分子的全部个人财产规定为刑罚，在此之外第64条规定应当没收违禁品和供犯罪所用的本人财物。⑩换言之，对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义。另一方面，行政处罚主观归责模式不宜适用于非真正的行政处罚。(38)伊藤榮樹『軽犯罪法』(第2版)(立花書房、2018年)5頁参照。

首先，行政拘留和罚款具有制裁性，它们是对行为人科处额外负担的措施，限制了行为人的行动自由或财产权利，它们的目的就是对行为人予以惩戒，同时通过科处负担达到一般预防和特殊预防的目的。(32)同《刑法》一样，《行政处罚法》也并未将所有的行政不利益处分规定为行政处罚，在行政处罚之外，该法第28条规定的责令改正显然也属于限制行为人权利与自由的不利益处分，但是却不属于行政处罚，而是行政命令。

已经有学者注意到这种规定的弊端，并对此展开批判，认为采取广义行政罚概念的同时采取过错主义，不利于行政目的的达成。⑨其二，行政处罚的主观过错被违法行为吸收，没有独立的存在价值。

但是结合我国实定法上的行政处罚制度可以发现，主观归责模式并不完全合理，因为我国行政处罚具有典型的处罚种类多元化特征。在刑法理论中，无过错即无刑罚原则是一项基本共识，这一理论的根基在于尊重个人的意志自决。

1942年制定的《陕甘宁边区违警罚暂行条例》是各个革命根据地中制定最早、最具代表性的违警罚规范，它在结构和内容上都深受当时1928年《违警罚法》的影响。正因如此，刑法上才没有将没收违法所得、没收非法财物、限制从业等行为措施列为处罚种类，而是将其作为保安处分进行规定。2.相比于其他国家和地区处罚种类的多元化相比于其他大陆法系国家和地区，我国《行政处罚法》的处罚种类也表现出明显的多元化特征。王贵松：《食品安全风险公告的界限与责任》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。

一方面，没收行为人的违法所得、非法财物，限制行为人开展生产经营活动、责令行为人停产停业、关闭整顿、限制从业等行为措施并未对其科处额外负担，行为人本就不具有占有违法所得、非法财物或者在不具备安全生产条件的情况下继续从事生产经营行为的权利。但是结合我国实定法上的行政处罚制度可以发现，主观归责模式并不完全合理，因为相对于刑事处罚或者其他大陆法系国家和地区的行政处罚制度来说，我国行政处罚具有典型的处罚种类多元化特征。

值得注意的是，主观归责论者提出的无责任即无处罚这一观点明显受到刑法理论的影响。它们同样是对行为人科处的报应，同时具有预防的目的，与行政法上的行政拘留和罚款相对应。

(二)主观归责模式的调整与完善真正的行政处罚具有完整的制裁性，在行政处罚种类中处于核心位置。有学者指出，行政没收具有恢复性和惩戒性的双重属性，具有剥夺不法利益和惩戒违法行为的双重功能。